أهلا وسهلا بك إلى منتديات طيبة الجزائرية.
أهلا وسهلا بك زائرنا الكريم، إذا كانت هذه زيارتك الأولى للمنتدى، فيرجى التكرم بزيارة صفحة التعليمـــات، بالضغط هنا.كما يشرفنا أن تقوم بالتسجيل بالضغط هنا إذا رغبت بالمشاركة في المنتدى، أما إذا رغبت بقراءة المواضيع والإطلاع فتفضل بزيارة القسم الذي ترغب أدناه.

الرئيسيةالتسجيلدخول

منتديات طيبة الجزائرية :: ¨‘°?O منتديات الجامعة والبحث العلمي O?°‘¨ :: منتدى الحقوق والاستشارات القانونية :: قسم الكتب و البحوث القانونية

شاطر

الإثنين 21 فبراير 2011 - 17:42
المشاركة رقم:
كبار الشخصيات
كبار الشخصيات

avatar

إحصائيةالعضو

مُساهمةموضوع: بحث حول الخلع


بحث حول الخلع


خطة البحث حول الخلع

مقدمة

المبحث الأول: مفهوم الخلع وطبيعته القانونية

-المطلب الأول: تعريف الخلع ومشروعيته

-المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للخلع

المبحث الثاني: شروط الخلع و آثاره

-المطلب الأول: شروط الخلع

-المطلب الثاني: آثار الخلع
خاتمة.


مقدمة

كما
نعلم ان الله سبحانه وتعالى خلق الذكر والانثى ليسكنا الى بعضهما البعض و
ذلك بالمودة و الرحمة لقوله تعالى ( يا ايها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم
من نفس واحدة و خلق منها زوجها وبث منها رجالا كثيرا و نساءا واتقوا الله
الذي تسائلون به و الارحام ان الله كان عليكم رقيبا ) " الاية 1 من سورة
النساء " فمن قدرته سبحانه وتعالى ان خلق من كل شئ حي زوجين لقوله تبارك
وعلا ( و من كل شئ خلق زوجين لعلكم تذكرون ) وهذا دلالة على ان الله سبحانه
وتعالى جعل لنا الزواج وسيلة للاستقرار و السكون وبناء اسرة متماسكة ، لكن
لكل اصل عام هناك استثناء وهو انه قد يحدث و ان يصيب بعض الاسر التفكك وقد
يحدث ان تنفر الزوجة من زوجها وتصبح العيشة مستحيلة بين الزوجين لاي سبب
كان ومن عضمته تبارك وتعالى ان جعل لنا في كتابه الكريم وفي سنة نبيه عليه
الصلاة والسلام الحلول و المنافذ لكل المشاكل التي قد تواجه الانسان ومنها
المشاكل الاسرية التي تؤدي الى استحالة المعيشة والى دمار هذه الاسر فقد
يسر الله سبحانه وتعالى هذا في الطلاق الذي أجازه في الاحوال التي تصعب
فيها استمرارية الرابطة الزوجية ، رغم انه من ابغظ الحلال عند الله لكنه
يبقى الوسيلة الوحيدة في العديد من الحالات ، وهنا قد يكون الطلاق بالارادة
المنفردة للزوج بان يرمي يمين الطلاق على الزوجة لاي سبب من الاسباب وكما
نعلم ان الله سبحانه وتعالى جعل الرجل قواما عن المراة اذ جعل يمين الطلاق
بيده لكن قد يكون الطلاق بالارادة المنفردة للزوجة وهذا اذا قامت بطلب
التطليق و هذا ما اباحه القانون بنصوص المواد 48-53-54 من قانون الاسرة
الجزائري سواء كان لاسباب مذكورة في المادة 53 او ان تخالع نفسها وهذا حسب
المادة 54 و هو مربط الفرس لموضوعنا هذا..موضوع الخلع أحد أشكال إنفصال
الزوجين ، ولكي نتعرض له بالتفصيل وإبراز جوانبه ارتئينا ان تكون الاشكالية
كالتالي :
*ما المقصود بالخلع المذكور في المادة 54 ، وهل ان المشرع قد
الما بها كلها ام انه قصر في بعضها ؟ وما راي الفقه والقانون في ذلك؟ وهل
للزوجة ان تخالع نفسها على عوض بمجرد كرهها لزوجها وما حكم الخلع وما شروط
وقوعه لكي يكون صحيحا ؟

المبحث الأول: مفهوم الخلع وطبيعته القانونية
- المطلب الأول: تعريف الخلع ومشروعيته
لغة
: الخلع بفتح الخاء هو في الغة النزع و الازالة فيقال خلع فلان ثوبه وبضم
الخاء طلاق المراة مقابل عوض تلتزم به المراة 1 و الخلع الذي اباحه الاسلام
ماخوذ من خلع الثوب اذا ازاله لان المراة لباس الرجل و الرجل لباس لها
لقوله تعالى " هن لباس لكم وانتم لباس لهن" سورة البقرة الاية 187 وذكر ابو
بكر بن دريد في اماليه2 :ان اول خلع كان ان عمار بن الظرب زوج ابنته لابن
اخيه عامر بن الحارث بن الظرب فلما دخلت عليه نفرت منه فشكى الى ابيها فقال
: لا اجمع فراق اهلك ومالك وقد خلعتها منك بما اعطيتها ، فزم العلماء ان
هذا اول خلع في العرب ويسمى الفداء لان المراة تفتدي نفسها بما تبذله
لزوجها .
شرعا : وعند الفقهاء هو ان يتفق الرجل و المراة على الطلاق
مقابل مال تدفعه الزوجة لزوجها لا يتجاوز ما دفعه اليها من صداق و لافرق في
ايجاب الخلع ان يكون من قبل الزوج او من قبل الزوجة غير ان الفرقة لا تقع
الا بعد القبول لان الخلع عقد على الطلاق بعوض و لايستحق العوض بدون قبول ،
وروى المحدثون ان جميلة بنت سهل امراة ثابت بن قيس جاءت الى الرسول صلى
الله عليه وسلم فقالت : يارسول الله لاانا ولا ثابت ولاما اعطاني وسالته ان
يطلقها على حديقتها التي اصدقها اياها فقال : خذ الحديقة و طلقها تطليقة 3
.
وقد عرفه الحنفية بقولهم " الخلع هو ازالة ملك النكاح بلفظ الخلع اوبما في معناه نظير عوض تلتزم به الزوجة 4 .
قانونا:
نص
المشرع الجزائري في المادة 54 بانه "يجوز للزوجة ان تخالع نفسها من زوجها
على مال يتم الاتفاق عليه ، فان لم يتفقا على شيئ يحكم القاضي بما لا
يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم " من خلال هذه المادة فانها لم تقم
بتعريف للخلع بل اعطت جوازية الزوجة بان تخالع نفسها عن طريق اتفاقها مع
الرجل على الطلاق لقاء مال تدفعه الزوجة لزوجها و لايتطلب هذا النوع من
الطلاق شكلا خاصا انما يشترط لصحة المخالعة ان يكون الزوج اهلا لايقاع
الطلاق و المراة محلا له ولتفاقهما على الطلاق الرضائي و لقد خصص القانون
المغربي للخلع 5 مواد في حين سكت القانون التونسي عن ذكره .
................
1/ علي عبد الواحد وافي ، الاسرة والمجتمع ، القاهرة 1966 ،ص 131/132
2/ الامالي : ابو بكر بن دريد ص 119 .
3/ السيد سابق ، فقه السنة ،ص 264 .
4/ محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ، ص532 ، شرح الزرقاني ، المرجع السابق ص 183 ، محمد ابو زهرة المرجع السابق ص 385 .

الفاظه
: يرى الفقهاء انه لابد في الخلع ان يكون بلفظ الخلع او بلفظ مشتق منه او
لفظ يؤدي معناه لكن اذا قال انت طالق في مقابل مبلغ كذا وقبلت كان طلاقا
على مال ولم يكن خلعا .
وناقش ابن القيم هذا الراي فقال " ومن نظر الى
حقائق العقود ومقاصدها دون الفاظها :يعد الخلع فسخا باي لفظكان وحتى بلفظ
الطلاق "1 ، ثم قال ابن تيمية " ومن اعتبر الالفاظ ووقف معها واعتبرها في
احكام العقود جعله بلفظ الطلاق طلاقا "ومما يدل على هذا ان النبي صلى الله
عليه وسلم امر ثابت بن قيس ان يطلق امراته في الخلع تطليقة ومع هذا امرها
ان تعتد بحيضة وهذا صريح في انه فسخ ولو وقع بلفظ الطلاق ،وايضا فانه
سبحانه وتعالى علق عليه احكام الفدية بكونه فدية ومعلوم ان الفدية لاتختص
بلفظ ولم يعين الله سبحانه وتعالى لها لفظا معينا .

-المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للخلع

يعتبر
الخلع في طبيعته القانونية عقد ثنائي الطرف لانه يقوم على اتفاق بين الزوج
وزوجته ان تدفع له مبلغا من المال لقاء طلافها و يتم ذلك بايجاب وقبول و
يشترط فيه ما يشترط في انشاء الطلاق بالنسبة للزوج ،و ما يشترط في عقود
المعاوضة بالنسبة لكليهما 1 ومن هنا فان التكييف القانوني للخلع انه كطلاق
على مال 2 يعتبر يمينا في جانب الزوج ويعتبر معاوضة لها شبه بالتبرع من
جانب الزوجة . وقد دل الحديث النبوي على ان المراة اذا كرهت زوجها او خافت
الا تقيم حدود الله فلا حرج عليها ان تفتدي نفسها كما انه لا جناح على
الزوج ان ياخذ عنها ما تفتدي به نفسها واذا لم يكن هناك سبب لطلب الخلع
فانه يكره للزوجة ان تطلبه لقوله عليه الصلاة والسلام " ايما امراة اختلعت
من زوجها من غير باس لم ترح رائحة الجنة " لكن اذا قلنا ان الخلع هو طلاقا
رضائيا فلا يجب الخلط بينه وبين الطلاق بالتراضي المنصوص عليه في المادة 48
ق.أ لان الخلع في الفقه المالكي هو طلاق بعوض او هو طلاق على مال بينما
الطلاق بالتراضي لايكون بمقابل .
واذا اتجهنا تلقاء القضاء لوجدناه لا
يعتبر الخلع عقدا بل يعتبره حقا للزوجة و هذا ما اقره في بعض القضايا منها
قرار رقم 141262 بتاريخ 1996/07/30قضية م.د ضد رم و الذي جاء فيه من المقرر
قانونا و شرعا ان الخلع حق خولته الشريعة الاسلامية للزوجة لفك الرابطة
الزوجية عند الاقتضاء و ليس عقدا رضائيا .
اما الحنفية كيفه على انه يعتبر يمينا من جانب الزوج ومعاوضة من جهة الزوجة اما تلميذه ابو يوسف ومحمد يريان بانه يمين من الجانبين .
................
1/
فالخلع هو عقد يتوقف على ايجاب وقبول الطرفين ، راجع المحكمة العليا ،12
مارس 1969 م.ا.ق وزارة العدل ،ج1 ص 170 مكررة ، فبراير 1982 (غ.ا.ش) ، نشرة
القضاء ، 1982 ،ص 258 .
2/ المالكية يعرفونه بانه طلاق بعوض ،وليس عندهم فرق بين الخلع و الطلاق على مال ، راجع الخرشي أج4 ، ص12 .

المبحث الثاني: شروط الخلع و آثاره

-المطلب الأول: شروط الخلع

لم
تنص المادة 54 على شروط الخلع بل اكتفت بضرورة توافر الاتفاق بين الزوجين
حول مبدا الطلاق بالمخالعة لكن يمكن استنباط بعض الشروط من خلال هذه المادة
وهي كالتالي :
*قيام رابطة الزوجية : يجب ان تخالع الزوجة زوجها لا
اجنبيا عنها ، كما يصح للزوجة في عدتها من طلاق رجعي فلا مانع ان تخالع
نفسها من زوجها لان الطلاق الرجعي فيه زوجيتها مع زوجها قائمة من جهة
وملكية الاستمتاع لم ترتفع من جهة اخرى م130 ق.ا اما اذا كانت رابطة
الزوجية فاسدة طبقا لنصوص المواد 32الى 34 فلا يقع الخلع .
*ان تستعمل
لفظ الخلع : أي ان تقول لزوجها قولا عماده لفظ خالعني او اني اختلع منك او
اريدك ان تخالعني ذلك انها اذا لم تستعمل هذا الفظ فانها لا تكون مخالعة
لزوجها وانما تكون في وضعية قانونية اخرى غير وضعية الخلع 2 .
* ان ينبني على ايجاب وقبول :وهنا لا فرق بين ما اذا كانت هي الموجبة وهو القابل او هو الموجب وهي القابلة .
*
ان يكون الخلع على مبلغ من المال تقدمه الزوجة : اوجب القانون ان تقدم
الزوجة لزوجها مبلغا من المال مقابل خلعها فتقول له خالعني على مئة الف
دينار مثلا فاذا قبل فيقع الخلع واذا لم يقبل رفع الامر الى القاضي فيقدر
المبلغ وكحد اقصى صداق المثل .
وهناك شروط مستنبطة من الفقه الاسلامي
تخص كل من الزوجة والزوج كان يكون الزوج اهلا لايقاع الطلاق أي بالغا عاقلا
أي بالغ 21 سنة حسب المادة 7ق.ا ومتمتعا بقواه العقلية وغير محجور
عليهم85ق.ا وفي حالة غياب اهلية التصرف في ماله ينوب عنه وليه م210/2 ق.ا
اما بالنسبة للزوجة فان الفقه الاسلامي يشترط فيها في حالة الخلع ان تكون
متمتعة باهلية التبرع م203 ق.ا .
................
1/ السيد سابق ، المرجع السابق ، ص 265 .
2/ راجع في تفصيل ذلك محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ص533 هامش .

وفي
الاخير فالخلع عقد ثنائي الطرف او اتفاق بين الزوج و الزوجة الصغيرة
المميزة على مهرها وقبلت ويشترط ما يشترط في الطلاق من شروط واركان ومجمل
القول فالشروط تتلخص فيما يلي
1- ان يقع منزوج يصح طلاقه
2- ان يكون على عوض ولو مجهولا ممن يصح تملكه لو عضلها ظلما لتختلع لم يصح .
3- ان يقع منجزا، ان يقع حيلة لاسقاط يمين الطلاق
4- ان لايقع بلفظ الطلاق بل بصيغته الموضوعة له
5-
ان لاينوي به الطلاق فمتى توفرت هذهالشروط كان فسخا1 لا ينقض به عدد
الطلاق وصيغته الصريحة لايحتاج الى نية وهي : خلعت وفسخت وفاديت والكناية :
باريتك او ابراتك ،ابنتك.

-المطلب الثاني: آثار الخلع

اذا تم الاتفاق على الخلع تترتب عليه الاثار التالية :
1- يقع به طلاق بائن عند جمهور الفقهاء
2- لزوم المال المسمى بوجوبه بالتزامها مالم تكن محجور عليها او مكروهة
3-
يسقط الخلع حقوق الزوجين مثل الصداق المؤجل وحق النفقة الواجبة الا النفقة
المتعلقة بالعدة ويرى المالكي ان الخلع لا يسقط حق من الحقوق الا ما اتفق
عليه ، اما المشرع الجزائري فهو لم يورد أي نص بهذا الشان مما يوجب الاخذ
باحكام الفقه الاسلامي .
حكم الطلاق الواقع بالخلع :

نجد في شان
حكم الطلاق الواقع بالخلع انه لم يورده المشرع الجزائري وهذا ما يوجب
الاخذ باحكام الفقه الاسلامي حيث ذهب جمهور العلماء الى ان الخلع طلاق بائن
لما جاء في الحديث من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خذ الحديقة
وطلقها تطليقة "
ويقع و ان لم ياذن به القاضي و هو الراجح عند الفقهاء وان الخلع لاينفرد به احد الزوجين بل لابد من اتفاقهما .
عدة المختلعة :

اما
عن عدة المختلعة ثبت من السنة ان المختلعة تعتد بحيضة واحدة ففي قصة ثابت
ان النبي صلى الله عليه وسلم قال له " خذ الذي لها عليك وخلي سبيلها "قال :
نعم فامر الرسول صلى الله عليه وسلم ان تعتد بحيضة واحدة و تلحق اهلها "
رواه النسائي باسناد رجال ثقاة و كان هذا ماذهب اليه عثمان وابن العباس
واحمد .
بدل الخلع :

اذا خالع الزوج زوجته فلا يخلو الحال من امور اربعة :
1-
ان يسميا بدلا للخلع غير المهر :ومثاله ان يقول الزوج لزوجته خالعتك في
نظير 1000 دينار وقبلت حصلت الفرقة ولزم المبلغ على الزوجة .
2- اذا لم يسلم الزوجان بدلا للخلع : كان يقول لها "خالعتك فقالت قبلت" برئ كل منهما من حقوق الاخر بالصداق و النفقة الزوجية .
3-
اذا كان البدل منفيا :كما لو قال لها : خالعتك دون عوض فقالت قبلت وقعت
الفرقة ولا يلزمها شيئ ولاتسقط الحقوق لانه صريح في عدم المال ووقوع البائن
.
4- اذا كان بدل الخلع هو المهر : وهذا لا يخلو من احد الامرين
* اما ان يكون بدل الخلع هو كل المهر وياخذ اربعة صور :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول هنا ترده الزوجة
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ نفس الحكم الاول
- ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع بعد الدخول هنا يسقط عنه كل المهر
-ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع قبل الدخول هنا يسقط عنه المهر كله .
*و اما ان يكون بدل الخلع هو بعض المهر :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع بعد الدخول ياخذ البعض
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ النصف
- ان يكون الكل غير مقبوض و الخلع بعد الدخول يسقط عنه جميع المهر بعضه بالشرط وبعضه بحكم الخلع و نفس الشيئ اذا كان قبل الدخول .

خاتمة :

وفي
الأخير ومن خلال المواد المتعلقة بالخلع فانه يمكن أن تكون حوصلة هذا
الموضوع في الأحكام المستنبطة من كل مادة على حدى و كذا أهم الانتقادات
التي يمكن أن توجه إلى هذه المواد مع الاقتراحات الممكنة وهي كالأتي:
الأحكام المستنبطة:
المادة 53:المحافظة على الراوبط الزوجية تضييق مجال احتجاج الزوجة بالأسباب الموجبة للطلاق المستعصية منها .
المادة 54 :إعطاء الزوجة الحق في طلب التطليق عند خوفها من عدم إقامة حدود الله و انحرافها عند كرهها له.
المادة 55: إعطاء الحق في التعويض عند الضرر و منه منع ضياع الحقوق .
المادة
56: محاولة الحفاظ على الروابط الزوجية بمحاولة الصلح بين الزوجين و كذلك
محاولة القاضي لتفادي تشتت و انهيار الأسرة كاملة بما فيها الاولاد.
المادة57: الحد من تراكم دعاوى الطلاق أولا ثم تضييق المجال للمعارضة و الاستئناف لكي لا يسبب تراكم القضايا أمام المحاكم .
أهم الانتقادات مع الاقتراحات :
1/ المشرع الجزائري لم يعرف الخلع كمفهوم ليصل إلى إعطائه كحق في يد الزوجة و إنما دخل مباشرة إلى شروطه .
2/
لم يتعرض القانون الجزائري إلى الشروط التي يجب توفرها لصحة الخلع و أكد
فقط إلى ضرورة وجود الاتفاق بين الزوجين0 فقد خصص مادة واحدة و وحيدة للخلع
مما يجعل الأمر فيها غامضا إلا بالرجوع لأحكام الشريعة طبقا للمادة 222 .
3/ لم يحدد الحد الأدنى لمقدار مال الخلع .
4/ لم يورد القانون الجزائري أي نص يبين آثار الخلع .
5/
بالنسبة للمادة 55 ق0 أ التي تنص على النشوز ففي رأينا ليست في محلها لان
نشوز المراة نصت عليه المادة 37 من نفس القانون و التعويض عند الضرر الذي
يلحقها ايضا لم يهمله المشرع أما نشوز الزوج فهو اما ان يكون هجر في المضجع
او يكون في التخلي عن الواجبات الزوجية بما يدخل فيها النفقة و المعاملة و
السكن و الاحسان و المعروف000 فانها كلها تتضمنها المادة 53 التي تنص على
اسباب التطليق.

الـمراجـع الـمعـتـمـدة :
1/ الفقهية :
* السيد سابق ، فقه السنة
* وهبة الزحيلي ، الفقه الاسلامي وادلته
* محمد ابو زهرة ، الاحوال الشخصية
*محمد احمد عساف ، الحلال و الحرام في الاسلام ، دار احياء العلوم طبعة رابعة 1404ه 1984م.
2/ القانونية :
* فضيل سعد ،شرح قانون الاسرة الجزائري
*العربي بلحاج ، الوجيز في شرح قانون الاسرة الجزائري ج1 ، طبعة 2002 .
*على حسن السمني ، الوجيز في الاحوال الشخصية .
*محمد صبحي نجم ، دروس في قانون الاسرة .
*احمد نصير الجندي ، مبادئ القضاء في الاحوال الشخصية .
* سعد عبد العزيز ، الزواج و الطلاق في ق.ا.ج .

أتمنى التوفيق للجميع





 الموضوعالأصلي : بحث حول الخلع // المصدر : منتديات طيبة الجزائرية // الكاتب:c.ronaldo


توقيع : c.ronaldo





الأحد 20 مايو 2012 - 18:21
المشاركة رقم:
مشرفة منتديات الحقوق والاستشارات القانونية
 مشرفة منتديات الحقوق والاستشارات القانونية

avatar

إحصائيةالعضو

مُساهمةموضوع: رد: بحث حول الخلع


بحث حول الخلع








 الموضوعالأصلي : بحث حول الخلع // المصدر : منتديات طيبة الجزائرية // الكاتب:اديم


توقيع : اديم





الثلاثاء 16 أكتوبر 2012 - 19:36
المشاركة رقم:
مجموعة الاعضاء
مجموعة الاعضاء

avatar

إحصائيةالعضو

مُساهمةموضوع: رد: بحث حول الخلع


بحث حول الخلع


merci beaucoup





 الموضوعالأصلي : بحث حول الخلع // المصدر : منتديات طيبة الجزائرية // الكاتب:louma05


توقيع : louma05





الإثنين 24 ديسمبر 2012 - 12:41
المشاركة رقم:
مجموعة الاعضاء
مجموعة الاعضاء

avatar

إحصائيةالعضو

مُساهمةموضوع: رد: بحث حول الخلع


بحث حول الخلع


c.ronaldo كتب:
خطة البحث حول الخلع

مقدمة

المبحث الأول: مفهوم الخلع وطبيعته القانونية

-المطلب الأول: تعريف الخلع ومشروعيته

-المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للخلع

المبحث الثاني: شروط الخلع و آثاره

-المطلب الأول: شروط الخلع

-المطلب الثاني: آثار الخلع
خاتمة.


مقدمة

كما
نعلم ان الله سبحانه وتعالى خلق الذكر والانثى ليسكنا الى بعضهما البعض و
ذلك بالمودة و الرحمة لقوله تعالى ( يا ايها الناس اتقوا ربكم الذي خلقكم
من نفس واحدة و خلق منها زوجها وبث منها رجالا كثيرا و نساءا واتقوا الله
الذي تسائلون به و الارحام ان الله كان عليكم رقيبا ) " الاية 1 من سورة
النساء " فمن قدرته سبحانه وتعالى ان خلق من كل شئ حي زوجين لقوله تبارك
وعلا ( و من كل شئ خلق زوجين لعلكم تذكرون ) وهذا دلالة على ان الله سبحانه
وتعالى جعل لنا الزواج وسيلة للاستقرار و السكون وبناء اسرة متماسكة ، لكن
لكل اصل عام هناك استثناء وهو انه قد يحدث و ان يصيب بعض الاسر التفكك وقد
يحدث ان تنفر الزوجة من زوجها وتصبح العيشة مستحيلة بين الزوجين لاي سبب
كان ومن عضمته تبارك وتعالى ان جعل لنا في كتابه الكريم وفي سنة نبيه عليه
الصلاة والسلام الحلول و المنافذ لكل المشاكل التي قد تواجه الانسان ومنها
المشاكل الاسرية التي تؤدي الى استحالة المعيشة والى دمار هذه الاسر فقد
يسر الله سبحانه وتعالى هذا في الطلاق الذي أجازه في الاحوال التي تصعب
فيها استمرارية الرابطة الزوجية ، رغم انه من ابغظ الحلال عند الله لكنه
يبقى الوسيلة الوحيدة في العديد من الحالات ، وهنا قد يكون الطلاق بالارادة
المنفردة للزوج بان يرمي يمين الطلاق على الزوجة لاي سبب من الاسباب وكما
نعلم ان الله سبحانه وتعالى جعل الرجل قواما عن المراة اذ جعل يمين الطلاق
بيده لكن قد يكون الطلاق بالارادة المنفردة للزوجة وهذا اذا قامت بطلب
التطليق و هذا ما اباحه القانون بنصوص المواد 48-53-54 من قانون الاسرة
الجزائري سواء كان لاسباب مذكورة في المادة 53 او ان تخالع نفسها وهذا حسب
المادة 54 و هو مربط الفرس لموضوعنا هذا..موضوع الخلع أحد أشكال إنفصال
الزوجين ، ولكي نتعرض له بالتفصيل وإبراز جوانبه ارتئينا ان تكون الاشكالية
كالتالي :
*ما المقصود بالخلع المذكور في المادة 54 ، وهل ان المشرع قد
الما بها كلها ام انه قصر في بعضها ؟ وما راي الفقه والقانون في ذلك؟ وهل
للزوجة ان تخالع نفسها على عوض بمجرد كرهها لزوجها وما حكم الخلع وما شروط
وقوعه لكي يكون صحيحا ؟

المبحث الأول: مفهوم الخلع وطبيعته القانونية
- المطلب الأول: تعريف الخلع ومشروعيته
لغة
: الخلع بفتح الخاء هو في الغة النزع و الازالة فيقال خلع فلان ثوبه وبضم
الخاء طلاق المراة مقابل عوض تلتزم به المراة 1 و الخلع الذي اباحه الاسلام
ماخوذ من خلع الثوب اذا ازاله لان المراة لباس الرجل و الرجل لباس لها
لقوله تعالى " هن لباس لكم وانتم لباس لهن" سورة البقرة الاية 187 وذكر ابو
بكر بن دريد في اماليه2 :ان اول خلع كان ان عمار بن الظرب زوج ابنته لابن
اخيه عامر بن الحارث بن الظرب فلما دخلت عليه نفرت منه فشكى الى ابيها فقال
: لا اجمع فراق اهلك ومالك وقد خلعتها منك بما اعطيتها ، فزم العلماء ان
هذا اول خلع في العرب ويسمى الفداء لان المراة تفتدي نفسها بما تبذله
لزوجها .
شرعا : وعند الفقهاء هو ان يتفق الرجل و المراة على الطلاق
مقابل مال تدفعه الزوجة لزوجها لا يتجاوز ما دفعه اليها من صداق و لافرق في
ايجاب الخلع ان يكون من قبل الزوج او من قبل الزوجة غير ان الفرقة لا تقع
الا بعد القبول لان الخلع عقد على الطلاق بعوض و لايستحق العوض بدون قبول ،
وروى المحدثون ان جميلة بنت سهل امراة ثابت بن قيس جاءت الى الرسول صلى
الله عليه وسلم فقالت : يارسول الله لاانا ولا ثابت ولاما اعطاني وسالته ان
يطلقها على حديقتها التي اصدقها اياها فقال : خذ الحديقة و طلقها تطليقة 3
.
وقد عرفه الحنفية بقولهم " الخلع هو ازالة ملك النكاح بلفظ الخلع اوبما في معناه نظير عوض تلتزم به الزوجة 4 .
قانونا:
نص
المشرع الجزائري في المادة 54 بانه "يجوز للزوجة ان تخالع نفسها من زوجها
على مال يتم الاتفاق عليه ، فان لم يتفقا على شيئ يحكم القاضي بما لا
يتجاوز قيمة صداق المثل وقت الحكم " من خلال هذه المادة فانها لم تقم
بتعريف للخلع بل اعطت جوازية الزوجة بان تخالع نفسها عن طريق اتفاقها مع
الرجل على الطلاق لقاء مال تدفعه الزوجة لزوجها و لايتطلب هذا النوع من
الطلاق شكلا خاصا انما يشترط لصحة المخالعة ان يكون الزوج اهلا لايقاع
الطلاق و المراة محلا له ولتفاقهما على الطلاق الرضائي و لقد خصص القانون
المغربي للخلع 5 مواد في حين سكت القانون التونسي عن ذكره .
................
1/ علي عبد الواحد وافي ، الاسرة والمجتمع ، القاهرة 1966 ،ص 131/132
2/ الامالي : ابو بكر بن دريد ص 119 .
3/ السيد سابق ، فقه السنة ،ص 264 .
4/ محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ، ص532 ، شرح الزرقاني ، المرجع السابق ص 183 ، محمد ابو زهرة المرجع السابق ص 385 .

الفاظه
: يرى الفقهاء انه لابد في الخلع ان يكون بلفظ الخلع او بلفظ مشتق منه او
لفظ يؤدي معناه لكن اذا قال انت طالق في مقابل مبلغ كذا وقبلت كان طلاقا
على مال ولم يكن خلعا .
وناقش ابن القيم هذا الراي فقال " ومن نظر الى
حقائق العقود ومقاصدها دون الفاظها :يعد الخلع فسخا باي لفظكان وحتى بلفظ
الطلاق "1 ، ثم قال ابن تيمية " ومن اعتبر الالفاظ ووقف معها واعتبرها في
احكام العقود جعله بلفظ الطلاق طلاقا "ومما يدل على هذا ان النبي صلى الله
عليه وسلم امر ثابت بن قيس ان يطلق امراته في الخلع تطليقة ومع هذا امرها
ان تعتد بحيضة وهذا صريح في انه فسخ ولو وقع بلفظ الطلاق ،وايضا فانه
سبحانه وتعالى علق عليه احكام الفدية بكونه فدية ومعلوم ان الفدية لاتختص
بلفظ ولم يعين الله سبحانه وتعالى لها لفظا معينا .

-المطلب الثاني: الطبيعة القانونية للخلع

يعتبر
الخلع في طبيعته القانونية عقد ثنائي الطرف لانه يقوم على اتفاق بين الزوج
وزوجته ان تدفع له مبلغا من المال لقاء طلافها و يتم ذلك بايجاب وقبول و
يشترط فيه ما يشترط في انشاء الطلاق بالنسبة للزوج ،و ما يشترط في عقود
المعاوضة بالنسبة لكليهما 1 ومن هنا فان التكييف القانوني للخلع انه كطلاق
على مال 2 يعتبر يمينا في جانب الزوج ويعتبر معاوضة لها شبه بالتبرع من
جانب الزوجة . وقد دل الحديث النبوي على ان المراة اذا كرهت زوجها او خافت
الا تقيم حدود الله فلا حرج عليها ان تفتدي نفسها كما انه لا جناح على
الزوج ان ياخذ عنها ما تفتدي به نفسها واذا لم يكن هناك سبب لطلب الخلع
فانه يكره للزوجة ان تطلبه لقوله عليه الصلاة والسلام " ايما امراة اختلعت
من زوجها من غير باس لم ترح رائحة الجنة " لكن اذا قلنا ان الخلع هو طلاقا
رضائيا فلا يجب الخلط بينه وبين الطلاق بالتراضي المنصوص عليه في المادة 48
ق.أ لان الخلع في الفقه المالكي هو طلاق بعوض او هو طلاق على مال بينما
الطلاق بالتراضي لايكون بمقابل .
واذا اتجهنا تلقاء القضاء لوجدناه لا
يعتبر الخلع عقدا بل يعتبره حقا للزوجة و هذا ما اقره في بعض القضايا منها
قرار رقم 141262 بتاريخ 1996/07/30قضية م.د ضد رم و الذي جاء فيه من المقرر
قانونا و شرعا ان الخلع حق خولته الشريعة الاسلامية للزوجة لفك الرابطة
الزوجية عند الاقتضاء و ليس عقدا رضائيا .
اما الحنفية كيفه على انه يعتبر يمينا من جانب الزوج ومعاوضة من جهة الزوجة اما تلميذه ابو يوسف ومحمد يريان بانه يمين من الجانبين .
................
1/
فالخلع هو عقد يتوقف على ايجاب وقبول الطرفين ، راجع المحكمة العليا ،12
مارس 1969 م.ا.ق وزارة العدل ،ج1 ص 170 مكررة ، فبراير 1982 (غ.ا.ش) ، نشرة
القضاء ، 1982 ،ص 258 .
2/ المالكية يعرفونه بانه طلاق بعوض ،وليس عندهم فرق بين الخلع و الطلاق على مال ، راجع الخرشي أج4 ، ص12 .

المبحث الثاني: شروط الخلع و آثاره

-المطلب الأول: شروط الخلع

لم
تنص المادة 54 على شروط الخلع بل اكتفت بضرورة توافر الاتفاق بين الزوجين
حول مبدا الطلاق بالمخالعة لكن يمكن استنباط بعض الشروط من خلال هذه المادة
وهي كالتالي :
*قيام رابطة الزوجية : يجب ان تخالع الزوجة زوجها لا
اجنبيا عنها ، كما يصح للزوجة في عدتها من طلاق رجعي فلا مانع ان تخالع
نفسها من زوجها لان الطلاق الرجعي فيه زوجيتها مع زوجها قائمة من جهة
وملكية الاستمتاع لم ترتفع من جهة اخرى م130 ق.ا اما اذا كانت رابطة
الزوجية فاسدة طبقا لنصوص المواد 32الى 34 فلا يقع الخلع .
*ان تستعمل
لفظ الخلع : أي ان تقول لزوجها قولا عماده لفظ خالعني او اني اختلع منك او
اريدك ان تخالعني ذلك انها اذا لم تستعمل هذا الفظ فانها لا تكون مخالعة
لزوجها وانما تكون في وضعية قانونية اخرى غير وضعية الخلع 2 .
* ان ينبني على ايجاب وقبول :وهنا لا فرق بين ما اذا كانت هي الموجبة وهو القابل او هو الموجب وهي القابلة .
*
ان يكون الخلع على مبلغ من المال تقدمه الزوجة : اوجب القانون ان تقدم
الزوجة لزوجها مبلغا من المال مقابل خلعها فتقول له خالعني على مئة الف
دينار مثلا فاذا قبل فيقع الخلع واذا لم يقبل رفع الامر الى القاضي فيقدر
المبلغ وكحد اقصى صداق المثل .
وهناك شروط مستنبطة من الفقه الاسلامي
تخص كل من الزوجة والزوج كان يكون الزوج اهلا لايقاع الطلاق أي بالغا عاقلا
أي بالغ 21 سنة حسب المادة 7ق.ا ومتمتعا بقواه العقلية وغير محجور
عليهم85ق.ا وفي حالة غياب اهلية التصرف في ماله ينوب عنه وليه م210/2 ق.ا
اما بالنسبة للزوجة فان الفقه الاسلامي يشترط فيها في حالة الخلع ان تكون
متمتعة باهلية التبرع م203 ق.ا .
................
1/ السيد سابق ، المرجع السابق ، ص 265 .
2/ راجع في تفصيل ذلك محمد مصطفى شلبي ، المرجع السابق ص533 هامش .

وفي
الاخير فالخلع عقد ثنائي الطرف او اتفاق بين الزوج و الزوجة الصغيرة
المميزة على مهرها وقبلت ويشترط ما يشترط في الطلاق من شروط واركان ومجمل
القول فالشروط تتلخص فيما يلي
1- ان يقع منزوج يصح طلاقه
2- ان يكون على عوض ولو مجهولا ممن يصح تملكه لو عضلها ظلما لتختلع لم يصح .
3- ان يقع منجزا، ان يقع حيلة لاسقاط يمين الطلاق
4- ان لايقع بلفظ الطلاق بل بصيغته الموضوعة له
5-
ان لاينوي به الطلاق فمتى توفرت هذهالشروط كان فسخا1 لا ينقض به عدد
الطلاق وصيغته الصريحة لايحتاج الى نية وهي : خلعت وفسخت وفاديت والكناية :
باريتك او ابراتك ،ابنتك.

-المطلب الثاني: آثار الخلع

اذا تم الاتفاق على الخلع تترتب عليه الاثار التالية :
1- يقع به طلاق بائن عند جمهور الفقهاء
2- لزوم المال المسمى بوجوبه بالتزامها مالم تكن محجور عليها او مكروهة
3-
يسقط الخلع حقوق الزوجين مثل الصداق المؤجل وحق النفقة الواجبة الا النفقة
المتعلقة بالعدة ويرى المالكي ان الخلع لا يسقط حق من الحقوق الا ما اتفق
عليه ، اما المشرع الجزائري فهو لم يورد أي نص بهذا الشان مما يوجب الاخذ
باحكام الفقه الاسلامي .
حكم الطلاق الواقع بالخلع :

نجد في شان
حكم الطلاق الواقع بالخلع انه لم يورده المشرع الجزائري وهذا ما يوجب
الاخذ باحكام الفقه الاسلامي حيث ذهب جمهور العلماء الى ان الخلع طلاق بائن
لما جاء في الحديث من قول رسول الله صلى الله عليه وسلم " خذ الحديقة
وطلقها تطليقة "
ويقع و ان لم ياذن به القاضي و هو الراجح عند الفقهاء وان الخلع لاينفرد به احد الزوجين بل لابد من اتفاقهما .
عدة المختلعة :

اما
عن عدة المختلعة ثبت من السنة ان المختلعة تعتد بحيضة واحدة ففي قصة ثابت
ان النبي صلى الله عليه وسلم قال له " خذ الذي لها عليك وخلي سبيلها "قال :
نعم فامر الرسول صلى الله عليه وسلم ان تعتد بحيضة واحدة و تلحق اهلها "
رواه النسائي باسناد رجال ثقاة و كان هذا ماذهب اليه عثمان وابن العباس
واحمد .
بدل الخلع :

اذا خالع الزوج زوجته فلا يخلو الحال من امور اربعة :
1-
ان يسميا بدلا للخلع غير المهر :ومثاله ان يقول الزوج لزوجته خالعتك في
نظير 1000 دينار وقبلت حصلت الفرقة ولزم المبلغ على الزوجة .
2- اذا لم يسلم الزوجان بدلا للخلع : كان يقول لها "خالعتك فقالت قبلت" برئ كل منهما من حقوق الاخر بالصداق و النفقة الزوجية .
3-
اذا كان البدل منفيا :كما لو قال لها : خالعتك دون عوض فقالت قبلت وقعت
الفرقة ولا يلزمها شيئ ولاتسقط الحقوق لانه صريح في عدم المال ووقوع البائن
.
4- اذا كان بدل الخلع هو المهر : وهذا لا يخلو من احد الامرين
* اما ان يكون بدل الخلع هو كل المهر وياخذ اربعة صور :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول هنا ترده الزوجة
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ نفس الحكم الاول
- ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع بعد الدخول هنا يسقط عنه كل المهر
-ان يكون المهر غير مقبوض و الخلع قبل الدخول هنا يسقط عنه المهر كله .
*و اما ان يكون بدل الخلع هو بعض المهر :
-ان يكون المهر مقبوضا و الخلع بعد الدخول ياخذ البعض
- ان يكون المهر مقبوضا و الخلع قبل الدخول ياخذ النصف
- ان يكون الكل غير مقبوض و الخلع بعد الدخول يسقط عنه جميع المهر بعضه بالشرط وبعضه بحكم الخلع و نفس الشيئ اذا كان قبل الدخول .

خاتمة :

وفي
الأخير ومن خلال المواد المتعلقة بالخلع فانه يمكن أن تكون حوصلة هذا
الموضوع في الأحكام المستنبطة من كل مادة على حدى و كذا أهم الانتقادات
التي يمكن أن توجه إلى هذه المواد مع الاقتراحات الممكنة وهي كالأتي:
الأحكام المستنبطة:
المادة 53:المحافظة على الراوبط الزوجية تضييق مجال احتجاج الزوجة بالأسباب الموجبة للطلاق المستعصية منها .
المادة 54 :إعطاء الزوجة الحق في طلب التطليق عند خوفها من عدم إقامة حدود الله و انحرافها عند كرهها له.
المادة 55: إعطاء الحق في التعويض عند الضرر و منه منع ضياع الحقوق .
المادة
56: محاولة الحفاظ على الروابط الزوجية بمحاولة الصلح بين الزوجين و كذلك
محاولة القاضي لتفادي تشتت و انهيار الأسرة كاملة بما فيها الاولاد.
المادة57: الحد من تراكم دعاوى الطلاق أولا ثم تضييق المجال للمعارضة و الاستئناف لكي لا يسبب تراكم القضايا أمام المحاكم .
أهم الانتقادات مع الاقتراحات :
1/ المشرع الجزائري لم يعرف الخلع كمفهوم ليصل إلى إعطائه كحق في يد الزوجة و إنما دخل مباشرة إلى شروطه .
2/
لم يتعرض القانون الجزائري إلى الشروط التي يجب توفرها لصحة الخلع و أكد
فقط إلى ضرورة وجود الاتفاق بين الزوجين0 فقد خصص مادة واحدة و وحيدة للخلع
مما يجعل الأمر فيها غامضا إلا بالرجوع لأحكام الشريعة طبقا للمادة 222 .
3/ لم يحدد الحد الأدنى لمقدار مال الخلع .
4/ لم يورد القانون الجزائري أي نص يبين آثار الخلع .
5/
بالنسبة للمادة 55 ق0 أ التي تنص على النشوز ففي رأينا ليست في محلها لان
نشوز المراة نصت عليه المادة 37 من نفس القانون و التعويض عند الضرر الذي
يلحقها ايضا لم يهمله المشرع أما نشوز الزوج فهو اما ان يكون هجر في المضجع
او يكون في التخلي عن الواجبات الزوجية بما يدخل فيها النفقة و المعاملة و
السكن و الاحسان و المعروف000 فانها كلها تتضمنها المادة 53 التي تنص على
اسباب التطليق.

الـمراجـع الـمعـتـمـدة :
1/ الفقهية :
* السيد سابق ، فقه السنة
* وهبة الزحيلي ، الفقه الاسلامي وادلته
* محمد ابو زهرة ، الاحوال الشخصية
*محمد احمد عساف ، الحلال و الحرام في الاسلام ، دار احياء العلوم طبعة رابعة 1404ه 1984م.
2/ القانونية :
* فضيل سعد ،شرح قانون الاسرة الجزائري
*العربي بلحاج ، الوجيز في شرح قانون الاسرة الجزائري ج1 ، طبعة 2002 .
*على حسن السمني ، الوجيز في الاحوال الشخصية .
*محمد صبحي نجم ، دروس في قانون الاسرة .
*احمد نصير الجندي ، مبادئ القضاء في الاحوال الشخصية .
* سعد عبد العزيز ، الزواج و الطلاق في ق.ا.ج .

أتمنى التوفيق للجميع






 الموضوعالأصلي : بحث حول الخلع // المصدر : منتديات طيبة الجزائرية // الكاتب:titoben


توقيع : titoben





السبت 20 ديسمبر 2014 - 19:04
المشاركة رقم:
عضو vip
عضو vip

avatar

إحصائيةالعضو

مُساهمةموضوع: رد: بحث حول الخلع


بحث حول الخلع








 الموضوعالأصلي : بحث حول الخلع // المصدر : منتديات طيبة الجزائرية // الكاتب:HOUWIROU


توقيع : HOUWIROU








الــرد الســـريـع
..



الذين يشاهدون محتوى الموضوع الآن : 4 (الأعضاء 1 والزوار 3)



تعليمات المشاركة
صلاحيات هذا المنتدى:
لاتستطيع الرد على المواضيع في هذا المنتدى

BB code is متاحة
كود [IMG] متاحة
كود HTML معطلة


المواضيع الأخيرة
» المنازعات الادارية الجزائرية لدكتور مسعود شيهوب
السبت 14 أكتوبر 2017 - 20:23 من طرف adel

»  الوسيط في المنازعات الادارية محمد الصغير بعلي
السبت 14 أكتوبر 2017 - 20:22 من طرف adel

»  شرح قانون العقوبات الجزائري القسم الخاص الجزء الثاني احسن بوسقيعة
السبت 14 أكتوبر 2017 - 20:22 من طرف adel

» كتاب المنازعات الادارية لدكتور مسعود شيهوب
السبت 14 أكتوبر 2017 - 20:20 من طرف adel

» 380 مذكرة تخرج المدرسة العليا للقضاء pdf بروابط مباشرة
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:13 من طرف HOUWIROU

» قانون الأسرة الجزائري دليل القاضي والمحامي
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:12 من طرف HOUWIROU

» تحميل كتاب القانون الدولي الخاص - تنازع القوانين - الدكتور حسن الهداوي
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:10 من طرف HOUWIROU

» تحميل كتاب الموجز في علم الإجرام وعلم العقاب للدكتور إسحاق إبراهيم منصور
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:09 من طرف HOUWIROU

» الدراسة في الجامعات التركية
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:08 من طرف فيماترك

» كتاب الدليل العملي للمحامي في المواد المدنية للأستاذين حسين بوشينة ونبيل صقر
الخميس 12 أكتوبر 2017 - 17:07 من طرف HOUWIROU

غير مسجل
أنت غير مسجل فى منتديات طيبة الجزائرية . للتسجيل الرجاء إضغط هنـا

DMCA.com Protection Status

سحابة الكلمات الدلالية
بالترخيص التوظيف شروط مخزون أولى تنفيذ مذكرتي تصريح مذكرات الخاصة اعوان القرار الامن الجيل الوقاية البنكي لمسابقات المؤرخ البناء القرض متوسط الشابا قبول ansej المستثمر الثاني